Peritaje antropológico en temas de violencia de género y sexual

Anthropological appraisal in gender and sexual violence matters

 

Edith Yesenia Peña Sánchez[1]

Víctor Hugo Flores Ramírez[2]

Resumen

El peritaje antropológico es una herramienta científica requerida por la ciencia jurídica a título de prueba dentro del sistema de procuración y administración de justicia sobre la realidad sociocultural y biocultural de personas y colectivos. Dicha herramienta resulta útil para la identificación forense, la interpretación de la pluralidad jurídica, diferencias culturales y desigualdades sociales, donde la violencia de género está presente.

Palabras claves: peritaje antropológico, género, sexualidad, vulnerabilidad y desigualdad.

 

Abstract

Anthropological appraisal is a scientific tool required by the law as evidence for the prosecution and administration of justice system on socio-cultural and bio-cultural reality of people and communities. This tool turns out to be useful for forensic identification, for law diversity interpretation, cultural differences and social inequality where gender related violence appears.

 

Keywords: anthropological appraisal, gender, sexuality, vulnerability and inequality.

 

Recibido: 2020-09-03

Aceptado: 2021-02-04

 


Los pluralistas culturales creen que los derechos de ciudadanía,

originalmente definidos por y para los hombres blancos,

no pueden dar respuesta a las necesidades específicas

de los grupos minoritarios.

Kymlicka (1997, p.27).

 

Antecedentes de los peritajes antropológicos en materia de género y sexualidad

 

El peritaje antropológico articula a la ciencia antropológica con el derecho en una ciencia forense dentro un procedimiento y/o proceso judicial (Augusto Urteaga en Villanueva, 2015). Por ello, al margen de cualquier tipo de prueba pericial que se desarrolle, nunca perderá el carácter de forense mientras constituya una herramienta metodológica al servicio de la justicia (Susano, 2014).

Una clasificación aceptada en México de las disciplinas forenses, según el ministro en retiro José Ramón Cossío Díaz (2015), podría ser la de la Coordinación General de Servicios Periciales de la Fiscalía General de la República, que establece 26 especialidades, inter alias, la antropología forense[3], la cual de manera tradicional sólo abarcaba los aspectos relacionados con aspectos biológicos dentro de los peritajes antropofísicos,[4] es decir, en la praxis forense.

Desde principios de la década de los años ochenta y noventa del siglo pasado se comenzaron a argumentar elementos sociales y culturales en las defensas procesales, principalmente, en personas indígenas a través de la figura jurídica del error inculpable dentro de la teoría del delito, la cual sirvió como medio de defensa, que no fue aceptada por la academia en su totalidad, toda vez que invocaba el “extremo retraso cultural” como argumento de defensa, generando en el imaginario social una serie de prejuicios y estereotipos en torno a las comunidades o etnias, así como el desconocimiento de la diferencia cultural. Más adelante, con la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación (en lo sucesivo DOF) el 14 de febrero de 2001, se introduce la composición pluricultural del Estado mexicano, la cual se sustenta originariamente en los pueblos indígenas, y esto generó un cambio en la defensa legal gracias a la diferencia cultural, a través de la cual se considera que la persona juzgada presenta una condición o categoría que la llevó a realizar una acción u omisión específica, por lo que se utilizó en la defensa uno de los elementos subjetivos del tipo penal, “la culpabilidad”, a través de la cual se buscaba explicar la conducta del sujeto activo del delito a la luz del contexto cultural en el que se desarrolló, teniendo como base las causas de exclusión de la conducta; o también, con el elemento de la antijuridicidad que sirvió para demostrar a través del peritaje, cómo la conducta del sujeto está relacionada con el sistema normativo de la comunidad.

Sin embargo, limitar este tipo de argumentos y defensa a la causa indígena no permite tomar en cuenta la situación que viven otros grupos sociales como mujeres, religiosas, homosexuales, lesbianas, transexuales, personas con discapacidad, niños, niñas y adolescentes, pese a poseer los derechos propios y comunes de la ciudadanía, por lo que pueden ser vulnerados, marginados y excluidos a consecuencia de su diferencia y/o identidad social asignada por parte de los grupos hegemónicos y de la lógica institucional de corte androcéntrica, lo que llega a generar procesos de desigualdad social, discriminación y hasta violencia; quedando veladas conductas delictivas de difícil acreditación como la discriminación por expresión de la identidad sexo-genérica, orientación sexual, violencia hacia las mujeres, feminicidio, crímenes de odio y/o por prejuicio, usos y costumbres sexuales-genéricas en grupos étnicos y la Explotación Sexual Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes (ESCNNA) por nombrar algunos. Es decir, se vuelve indispensable aplicar un enfoque intercultural y de género en los casos en mención bajo la perspectiva de los derechos humanos, ya que se requiere comprender los diversos contextos que entrecruzan la comisión del delito y la situación de la víctima. Para que se esté en condiciones de poner de manifiesto la existencia de una diferencia cultural y social que denota lo diferentes ámbitos de nuestra vida colectiva e identidad personal (genérica y sexual), familia, propiedad, religión, salud, entorno físico, entre otros, para lo cual se puede hacer uso del peritaje antropológico.

Autores como Kymlicka (1996) aceptan la importancia que tiene la cultura en el desarrollo de la personalidad de cada individuo y aboga por la existencia y la defensa de la identidad cultural de los grupos sociales que mencionamos. Parte de una teoría liberal del Estado, cuyos principios son la base de la sociedad democrática moderna, para la defensa de libertades individuales, pero también considera el derecho de los diferentes grupos culturales, por lo que introduce el concepto de “ciudadanía diferenciada” que busca empatar los derechos humanos con los de las minorías:

 

Una teoría liberal de los derechos de las minorías debe explicar cómo los derechos de las minorías coexisten con los derechos humanos, y también cómo los derechos de las minorías están limitados por los derechos de la libertad individual, democracia y justicia social (Kymlicka, 1996, p. 19).

 

Este pensamiento contrasta con la visión tradicional de la teoría liberal, la cual sostiene que:

 

El Estado liberal debe construirse de espaldas a las diversas culturas a las que sus ciudadanos pertenecen, es decir, sin distinguir entre sus ciudadanos por razón de su pertenencia a un determinado grupo cultural. El ciudadano liberal sería en la vida pública un ciudadano neutral y sólo reflejaría su pertenencia cultural a la vida privada (Elósegui, 1997, p. 478).

 

Posición de la que Kymlicka manifiesta su disenso y se pronuncia por la especificidad de grupos nacionales o etnias a las que se les debe reconocer una identidad política permanente con un estatus constitucional; un reconocimiento para evitar que esas diferencias culturales no se pierdan o desaparezcan y más aún, se generen procesos de desigualdad social.

Siguiendo este planteamiento, Ramírez Contreras señala que “la ciudadanía no debe ser entendida simplemente como un estatus legal definido por un conjunto de derechos y responsabilidades. Es también una identidad, la expresión de la pertenencia a un grupo, comunidad, pueblo o nacionalidad” (2012, p. 26). En este sentido se amplían las posibilidades del peritaje antropológico, más allá de los momentos de conflicto o controversia en que un sistema posee una duda sobre otro sistema, sino también, en situaciones de alteridad, de diferencia, modo y estilo de vida (Herrera, 2010).

 

Hitos histórico-jurídicos en materia de derechos humanos para instrumentar peritajes antropológicos

 

Existen tres acontecimientos históricos en la vida jurídica de México que han transformado el discurso de los derechos humanos (en lo sucesivo DDHH) y que guardan una estrecha relación con el peritaje antropológico: a) El primero fue la aceptación de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo sucesivo CoIDH) publicada en el DOF los días 8 de diciembre de 1998[5] y 24 de febrero de 1999[6] a través de la cual el Estado mexicano asume el carácter vinculante de las sentencias de la Corte en donde México sea parte. b) El segundo fue la sentencia de la CoIDH en la que se condenó al Estado mexicano por la desaparición forzada de Rosendo Radilla Pacheco notificada a México el 15 de diciembre de 2009, a través de la cual halló responsable al Estado de la violación de los derechos a la libertad, a la integridad personal, a la vida y al reconocimiento a la personalidad jurídica de Radilla Pacheco, así como los derechos a la integridad física y mental, a las garantías judiciales y a la protección judicial de sus familiares. c) Y el tercer momento histórico fue la reforma constitucional de derechos humanos publicada en el DOF el 10 de junio de 2011, a través de la cual se incorporaron los derechos humanos al orden jurídico mexicano, generándose un cambio en el paradigma jurídico sobre la construcción teórica y práctica sobre la materia.

El Estado mexicano fue receptivo del reconocimiento de la jurisdicción de la CoIDH, particularmente a partir del pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en lo sucesivo SCJN), al analizar el cumplimiento de la sentencia emitida por la CoIDH en el caso de Rosendo Radilla Pacheco (Cossío Díaz, 2012) contra el Estado mexicano. Esto ha impulsado una trascendente transformación del espectro de protección de los derechos humanos al ampliar el tradicional arquetipo constitucional. Adicionando los parámetros vinculantes del derecho internacional de los derechos humanos, se identificaron los criterios de interpretación y se reformularon las obligaciones de las y los operadores jurídicos: Es un mandato constitucional que las autoridades en el ámbito de sus competencias tienen obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad (PGR, 2015a).

Asimismo, en los últimos años el Sistema Interamericano de Defensa y Protección de los Derechos Humanos, integrado por la Comisión y la CoIDH, se ha ocupado de la situación que prevalece en México con respecto a casos de violencia de género. Así pues, el Estado mexicano ha sido condenado a través de cuatro sentencias paradigmáticas emitidas por la CoIDH que versan sobre casos de violencia contra niñas y mujeres: la primera sentencia relativa al caso González y otras vs Estado mexicano (Campo Algodonero) por la desaparición y muerte de mujeres jóvenes en Ciudad Juárez, Chihuahua en 2009; las sentencias de los casos de Inés Fernández Ortega y otros y Valentina Rosendo Cantú y otra por tortura y violación sexual en agravio de una mujer y una niña, ambas indígenas en el estado de Guerrero en 2010 (PGR, 2015b) y la sentencia del caso mujeres víctimas de tortura sexual en Atenco en 2018. Casos que profundizaremos más adelante.

Uno de los señalamientos más significativos que aportaron estas sentencias, así como diversos instrumentos internacionales es que las instituciones de procuración de justicia cuenten con protocolos de investigación con perspectiva de género en los ámbitos ministerial, policial y pericial para casos de feminicidios y violencia sexual, primordialmente (PGR, 2015a y 2015b). También en el ámbito de la administración de justicia destaca el Protocolo para juzgar con perspectiva de género de la SCJN (SCJN, 2020), el cual juega un papel importante dentro de este tipo de trabajo desarrollado para la administración de justicia:

 

Para el derecho, la perspectiva de género ha sido un parteaguas para que el grupo de las mujeres y las minorías sexuales empiecen a figurar en un plano de igualdad frente al grupo de los hombres para que las instituciones jurídicas –desde las más tradicionales hasta las más novedosas– atiendan a las variadas implicaciones de género, así como para que las normas sean interpretadas y aplicadas sin pasar por alto los distintos contextos a los que se enfrentan las personas, debido a esa categoría y sus múltiples efectos (SCJN, 2020, p. 81-82).

 

Es justo en este contexto que el peritaje antropológico en particular con el enfoque de género comienza a ser tomado en cuenta como un elemento crucial en los procesos de investigación y argumentación sobre los casos.

 

Peritaje antropológico que atiende problemáticas de género y sexuales

 

Entre los campos de aplicación del peritaje antropológico, inter alias, se encuentra su participación en problemáticas relacionadas con género y sexualidad que aportan recursos para la integración y comprensión contextual o situacional sociocultural y biocultural de los sujetos o colectivos y que pretenden identificar y visibilizar las condiciones de vulneración de derechos humanos, bajo una lógica intercultural y de género que aporte elementos sobre desigualdades, discriminaciones o violencias dentro de un proceso judicial, según el tipo de prueba que se requiera.

Algunos de los conceptos que se introdujeron a razón del nuevo paradigma de derechos humanos, y en cumplimiento de la sentencia del caso Radilla Pacheco por el sistema jurídico mexicano, se integraron en diversos instrumentos jurídicos llamados protocolos, los cuales son:

Los derechos humanos, que son el resultado de la trayectoria histórica de las luchas a favor del reconocimiento y establecimiento de una serie de requisitos básicos necesarios para lograr el pleno desarrollo de la personalidad de los individuos y su convivencia armoniosa y bienestar integral, para lo cual se establece que la libertad, dignidad e igualdad son indispensables y se reclaman como derechos fundamentales frente al Estado, instituciones y demás actores sociales (Ramellini, 2004).

La dignidad humana como derecho fundamental, condición y base de todos los demás derechos humanos en virtud de la cual se reconoce una calidad única y excepcional a todo ser humano por el simple hecho de serlo, cuya eficacia debe ser respetada y protegida (SCJN, 2009).[7]

La interculturalidad que se refiere a la presencia e interacción equitativa de diversas culturas y a la posibilidad de generar expresiones culturales compartidas, a través del diálogo y del respeto mutuo (DOF 26-02-07).[8]

La perspectiva de género, la cual es una herramienta científica, analítica y política que permite acercarse a los problemas de desigualdad y asimetría de poder que se dan en instituciones sociales, leyes, normas, prácticas comunitarias, procesos de socialización y la manera en que asumen y expresan las mujeres y los hombres en sus roles sociales (Lamas, 1996, 2002).

 

Es una visión científica, analítica y política sobre las mujeres y los hombres. Se propone eliminar las causas de la opresión de género como la desigualdad, la injusticia y la jerarquización de las personas basada en el género. Promueve la igualdad entre los géneros a través de la equidad, el adelanto y el bienestar de las mujeres; contribuye a construir una sociedad en donde las mujeres y los hombres tengan el mismo valor, la igualdad de derechos y oportunidades para acceder a los recursos económicos y a la representación política y social en los ámbitos de toma de decisiones (Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, DOF, 1 febrero 2007).

 

En opinión de Marcela Lagarde (1996), la perspectiva de género permite analizar y comprender las características que definen a las mujeres y a los hombres de manera específica, así como sus semejanzas y diferencias. Analiza sus posibilidades vitales, el sentido de sus vidas, sus expectativas y oportunidades, las complejas y diversas relaciones sociales que se dan entre ambos géneros, así como los conflictos institucionales y cotidianos que deben enfrentar a las maneras en que lo hacen, contabilizar los recursos y la capacidad de acción con que cuentan para enfrentar las dificultades de la vida.

En consecuencia, este tipo de peritaje antropológico desde una visión científica y analítica sobre mujeres y hombres, se propone eliminar las causas del desequilibrio del  poder y opresión entre géneros que pueden generar desigualdades, injusticias, jerarquizaciones y estereotipos de los roles de género; donde las principales causas que explican por qué hay personas o grupos que son más susceptibles de vivir en situación de violencia debido a la posición de subordinación social son: las relaciones de poder asimétricas, entendidas como una multitud de interacciones reguladas por normas sociales entre las personas y las desigualdades sociales, concebidas como disparidades o desventajas de alguna fracción de la ciudadanía, o sea, una distribución inequitativa de  oportunidades, con las cuales algunos sujetos y colectivos carecen de reconocimiento, soportan dinámicas estructurales, procesales e ideológicas desfavorables o de subordinación (Munévar et al., 2009).

 

Objetivos del peritaje con perspectiva de género

 

El peritaje antropológico con perspectiva de género permite proveer una explicación de los hechos o circunstancias que toman en cuenta las relaciones desiguales de género, las relaciones de poder y las situaciones de discriminación y/o violencia en las que se encontraba la persona receptora o víctima de la agresión, debidas a su situación y condición de género. Por ello el objetivo del peritaje será identificar y visibilizar hechos y/o circunstancias que se han naturalizado y se consideran normales, y así entender cómo opera la discriminación contra cualquier sujeto y visibilizar las razones de género que llevaron a la acción o muerte (Lachenal, 2016, p.22).

 

Los peritajes con perspectiva de género contribuyen a la estrategia jurídica de defensa de los derechos de las mujeres en los casos de violencia de género y muertes violentas de mujeres o feminicidios, pues ayudan a contextualizar los casos desde una perspectiva más amplia, que incluye las violencia estructural y la discriminación en contra de las mujeres, así como a visibilizar los antecedentes de violencia de género en la vida de la víctima (Lachenal, 2016, p.11).

 

Algunos de los objetivos específicos del peritaje antropológico con perspectiva de género son: a) contextualizar las violencias que sufren las mujeres desde la perspectiva de género, b) fortalecer la actualización de las razones de género en las muertes violentas de mujeres, c) fortalecer la teoría del caso de muertes de mujeres (protocolos) y d) establecer medidas de reparación integral del daño con perspectiva de género (Lachenal, 2016, p.22).

 

Protocolos regionales y nacionales con perspectiva de género

 

Los protocolos son una herramienta fundamental para hacer realidad el derecho a la igualdad y el debido proceso, consagrados en la Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos, en este caso con la perspectiva de género; resultan una práctica idónea que define una metodología de trabajo con procedimientos básicos más no limitativos, es decir, un conjunto de posibles actuaciones que facilitan, por una parte, la investigación en la procuración de justicia y, por otra, la administración de justicia como es el protocolo para juzgar con perspectiva de género, cuyo propósito es:

 

El objetivo final de este instrumento es acelerar la modificación y la eliminación de prácticas culturales, actitudes y comportamientos individuales, sociales e institucionales que discriminan a las personas por su género y permiten perpetuar el orden social de género persistente, el cual replica de distintas maneras la desigualdad y discriminación que padecen en mayor grado las mujeres, niñas y personas de la diversidad sexual (SCJN, 2020, p. XVII).

 

En algunos de estos instrumentos encontramos peritajes desde la antropología física y social que constituyen una herramienta fundamental para considerar y explicar las razones de género que se asocian a conductas delictivas (Lachenal, 2016).

En el marco internacional está el Modelo de Protocolo Latinoamericano de Investigación de las Muertes de Mujeres por Razones de Género femicidio/feminicidio (2013), de la Oficina Regional para América Central del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), con el apoyo de la Oficina Regional para las Américas y el Caribe de la Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres (ONU Mujeres), que se basa en las normas y los estándares internacionales y regionales en materia de derechos humanos. Responde al llamado realizado por la Asamblea General de las Naciones Unidas de fortalecer las acciones de los sistemas penales y adoptar medidas destinadas a apoyar la capacidad de los Estados para investigar, perseguir y sancionar las muertes violentas de mujeres por razones de género, dicho Modelo de Protocolo fue acogido por varias entidades a nivel regional. El Consejo de Ministras de la Mujer de Centroamérica (COMMCA) lo calificó como un “instrumento valioso” para orientar la acción de las entidades gubernamentales. La Conferencia de los Estados Parte de la Convención de Belém do Pará y la Asociación Ibero Americana de Ministerios Públicos (AIAMP) recomendaron su uso por las instituciones competentes (OACNUDH, 2013, p. XII):

El análisis de género permite abordar el hecho delictivo de manera integral, ponerlo en contexto y comprender la situación de violencia ejercida contra la mujer mediante una consideración de aquellos motivos que podrían estar asociados a la manifestación de la violencia y que se encuentran en el entorno social que influyen en el comportamiento del agresor y de la víctima (ONU Mujeres, 201, p. 40).[9]

 

En el marco nacional se cuenta con el Protocolo de Investigación Ministerial, Policial y Pericial con Perspectiva de Género para la Violencia Sexual[10] (DOF, 03-03-2015). En el caso de este protocolo no hace alusión expresa a la ciencia antropológica, pero también es importante rescatar el peritaje psicológico forense con perspectiva de género en la investigación criminal.

 

Identificar los factores de vulnerabilidad psicosociales por razones de género. Es importante que ningún dato obtenido sea utilizado para realizar juicios subjetivos que presuman la responsabilidad de la víctima respecto de los hechos. En esta intervención, toda la información que se reúna se utilizará para auxiliar la investigación, por lo que de ninguna manera se puede usar información personal y privada de la víctima en forma discriminatoria, o para culpabilizarla de lo que le ocurrió, especialmente lo referente a su vida sexual, su profesión o sus preferencias de cualquier tipo (PGR, 2015b, p. 62).

 

También se encuentra el protocolo de Investigación Ministerial, Policial y Pericial con Perspectivas de Género para el Delito de Feminicidio (DOF.03-03-2015). Sobre este protocolo observamos la participación de antropólogos físicos forenses en la investigación criminal, la cual consiste en investigar un esqueleto con información procedente de tejidos duros.[11]

 

El trabajo del personal de antropología forense se traduce con ubicar el lugar del hallazgo del cuerpo o restos, sea individual o mezclado, aislado o adyacente, primario o secundario, alterado o inalterado; contribuir a identificar a la persona muerta y determinar la posible causa de la muerte; estimar, en lo posible, el momento de la muerte y recolectar la evidencia física que permita fundamentar las conclusiones (PGR: 2015a, p. 63).

 

Sin embargo, también otra rama de la antropología como es la social participa en la investigación criminal:

 

Con base al análisis antropológico forense se detectarán y derivarán las investigaciones al análisis antropológico social de feminicidios, con el objetivo de conocer el entorno social y contexto cultural donde se llevaron a cabo los hechos que sirvan como herramienta científica social; implica identificar las variables del entorno que afectan negativamente a las mujeres y las niñas por la influencia de las instituciones y estructuras androcentristas, discriminadoras, en que vivió o vive la víctima y sus familiares (PGR, 2015a, p. 67).

 

De esta manera, los peritajes de antropología social, psicología social y trabajo social con perspectiva de género se han convertido en herramientas metodológicas de trabajo y contribuyen a atender las siguientes circunstancias: la relación previa entre víctima y presunto agresor, los actos de maltrato y violencia previos a la muerte, y la presencia en el presunto agresor de patrones culturales misóginos o de discriminación e irrespeto a las mujeres a través de un perfil de personalidad.

Por  otra parte, el 17 de noviembre de 2017 se publicó en el DOF la ley general en materia de desaparición forzada de personas, desaparición cometida por particulares y del sistema nacional de búsqueda de personas (en lo sucesivo LGDFyDP), la cual establece la obligatoriedad de contar con protocolo homologado en el que se describa una serie de criterios y la metodología específica para la investigación y persecución de los delitos de desaparición forzada de personas,[12] con un enfoque diferencial y especializado, con perspectiva de género y visión humanista que permita la participación del personal sustantivo como los peritos, entre otros, llamados en el desarrollo de la investigación bajo la conducción del Ministerio Público, mismo que fue publicado en el DOF el 18 de julio 2018 bajo el nombre de protocolo homologado de investigación para los delitos de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares (en lo sucesivo PHI). Cabe señalar que, de la lectura de este documento, entre los campos de nuestro interés destaca la participación de la antropología física forense y la psicología forense.

 

Por su parte el artículo 5 de la Ley General sobre la materia en su fracción V señala:

Al aplicar esta Ley, las autoridades deben tener en cuenta la existencia de grupos de población con características particulares o con mayor situación de vulnerabilidad en razón de su origen étnico o nacional, idioma o lengua, religión, edad, género, preferencia u orientación sexual, identidad de género, condición de discapacidad, condición social, económica, histórica y cultural, así como otras circunstancias diferenciadoras y que requieran de una atención especializada que responda a las particularidades y grado de vulnerabilidad de las víctimas. De igual manera, tratándose de las acciones, mecanismos y procedimientos para la búsqueda, localización y desarrollo de las investigaciones, las autoridades deberán tomar en cuenta las características, contexto y circunstancias de la comisión de los delitos materia de esta Ley (LGDFyDP, 2017, p. 4).[13]

 

Es importante mencionar que en marzo de 2019 se presentó el plan[14] de implementación de la ley sobre la materia por la actual administración federal, el cual tiene por objetivo diseñar, con la participación de las familias de las víctimas, las bases generales, las políticas públicas y procedimientos en los órdenes de gobierno para la búsqueda, localización e identificación de personas desaparecidas y no localizadas, así como prevenir, investigar y sancionar a los responsables de estos delitos. Este plan consta de los siguientes puntos: a) reinstalación del sistema nacional de búsqueda, b) la designación del nuevo titular de la Comisión Nacional de Búsqueda, c) la conformación de comisiones locales de búsqueda en los estados restantes, d) la asignación de 400 millones de pesos para articular las acciones necesarias que permitan su operatividad, e) la instrumentación de los protocolos sobre la materia, f) la coordinación y célula de búsqueda en vida, g) replantear las funciones de la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas (CEAV) dando atención especial a las víctimas de los delitos de trata y migración, h) la creación del Instituto Nacional de Identificación Forense (INIF) la cual tendrá a su cargo la coordinación de los servicios forenses de todo el país, i) generar una base de datos para agilizar búsquedas y j) celebrar convenios de colaboración con órganos internacionales para una asistencia técnica internacional.

El 6 octubre 2020 se publicó en el DOF el Protocolo homologado para la búsqueda de personas desaparecidas y no localizadas (PHB) en cumplimiento de la LGDRyDP y el plan aludido, pero de manera independiente a PHI con el fin de contar con procesos específicos de actuación para todas las instituciones obligadas a la búsqueda de las personas desaparecidas y no localizadas, con independencia de los delitos que se presuma hayan sido o estén siendo cometidos en su contra. Ambos instrumentos deben ser colaborativos y complementarios.[15]

 

Casos paradigmáticos en el que se realizaron peritajes antropológicos con perspectiva de género ante organismos jurisdiccionales y no jurisdiccionales en derechos humanos

 

Caso 1: González y otras (“Campo Algodonero”) peritaje de María Marcela Lagarde

El primer peritaje antropológico con perspectiva de género en México que trascendió hasta la CoIDH fue el caso conocido como “Campo Algodonero” con el objeto de hacer visible las obligaciones y facultades del Estado sobre el derecho a las mujeres a una vida libre de violencia a través de un análisis articulado con perspectiva de género y feminista desde el marco jurídico nacional y políticas públicas que expone los contenidos de desigualdad familiar, social y estructural que viven las mujeres en México.

Estos objetivos aceptados se presentaron en el cuerpo del dictamen en tres grandes apartados: el primero un referente del marco jurídico de los derechos de las mujeres y su interpretación desde la perspectiva de género; el segundo, un marco teórico conceptual sobre la perspectiva de género en la construcción de los derechos de las mujeres; y un último análisis sobre los sujetos de género en los derechos humanos (Lagarde, 2010).

A través de este peritaje, en conjunción con otras pruebas y la estrategia jurídica, sirvieron para que la CoIDH estableciera responsabilidad al Estado mexicano por violación de derechos humanos, inter alias, por la falta de diligencia debida en la investigación ministerial e integración de la averiguación previa en el caso de tres mujeres desaparecidas que fueron encontradas muertas el 6 de noviembre de 2001 en un campo algodonero en Ciudad Juárez, Chihuahua. Ordenándose realizar una investigación de los hechos con perspectiva de género; así como también, líneas de investigación respecto de la violencia sexual para lo cual debía llevar a cabo una:

 

Estandarización de protocolos, manuales, criterios ministeriales, de investigación, servicios periciales, y de impartición de justicia, utilizados para investigar todos los delitos que se relacionen con desapariciones, violencia sexual y homicidios de mujeres, conforme al Protocolo de Estambul, el Manual sobre la Prevención e Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de las Naciones Unidas y los estándares internacionales de búsqueda de personas desaparecidas, con base en una perspectiva de género (CoIDH, 2009, p. 126).

 

Caso 2: Fernández Ortega, peritaje de Rosalva Aída Hernández Castillo[16]

El segundo caso paradigmático con un peritaje antropológico con perspectiva de género fue el de Inés Fernández Ortega que trascendió hasta la Corte Interamericana de Derechos Humanos por violación de derechos humanos a una mujer indígena por parte del Estado mexicano. Fernández fue violada sexualmente por elementos del ejército el 22 de marzo de 2002, lo que motivó a accionar el aparato de justicia para demandar a las personas que lesionaron su bien jurídico tutelado. Sin embargo, se encontró en el ejercicio de su derecho con una falta de armonización jurídica del Código de Justicia Militar[17] con los tratados internacionales en derechos humanos que señalaban que la autoridad competente para conocer del caso era el fuero militar, situación que devino en una batalla legal por la jurisdicción de la autoridad competente, así como también la falta de diligencia debida en la investigación ministerial e integración de la averiguación previa, y la falta de acceso a la justicia. El objeto de la prueba fue:

 

Analizar el impacto que tuvo en la comunidad indígena, en especial en las mujeres, la violación sexual que sufrió la Señora Inés Fernández Ortega. Asimismo, analizar la afectación del tejido comunitario que [provocó] dicha agresión y la impunidad del caso. Proponer y justificar algunas posibles medidas de reparación (Hernández, 2012, p. 69).

 

A través de este peritaje, en conjunción con otras pruebas y la estrategia jurídica, sirvieron para que la CoIDH estableciera responsabilidad al Estado mexicano, inter alias, por violación de derechos humanos de indebida procuración de justicia a una mujer indígena. La CoIDH falló a favor de la parte actora el 30 de agosto de 2010 a través del cual se condenó al Estado mexicano y se solicitó la implementación de cursos permanentes de capacitación a funcionarios públicos federales sobre la investigación diligente de violencia sexual a las mujeres que incluya una perspectiva de género, la elaboración de un protocolo de actuación en la investigación de violencia sexual, un pago por concepto de indemnización material e inmaterial a la víctima y realizar las reformas legislativas necesarias para hacer compatible el artículo 57 del Código de Justicia Militar con los tratados internacionales en derechos humanos. Al extender la competencia del fuero castrense  a delitos (violación) que no guardan relación alguna con la disciplina militar o bienes jurídicos propios del ámbito castrense, violenta la Convención Americana de los Derechos Humanos (CoIDH, 2010).

También se ordenaron medidas de protección y prevención relacionada con la accesibilidad a los servicios de las víctimas que viven en zonas aisladas, “[la creación de una] escuela-albergue [que] pueda funcionar como dormitorio para las hijas de [las indígenas] que están estudiando la secundaria o el bachillerato y al mismo tiempo fungir como escuela de educación no formal…” (Hernández, 2012, p.81). 

En este sentido, la Corte consideró que “la obligación de reparar en un caso que involucre víctimas pertenecientes a una comunidad indígena puede requerir de medidas de alcance comunitario” (CoIDH, 2010, p.96).

Esta es la primera vez que un caso de violación de derechos humanos de una persona deriva en reparaciones comunitarias. Es decir, a través  del caso de Inés y gracias a que el peritaje logró retomar su concepción específica sobre el significado de sus derechos y la violación de estos, se (sic) abrió la posibilidad de transformar el derecho, por lo menos a nivel de discurso jurídico. […] El caso ha tenido impactos fundamentales sobre las conceptualizaciones de los derechos de las mujeres y la justicia ante la violencia sexual (Lachenal, 2015, p. 97).

En general, la población indígena se encuentra en una situación de vulnerabilidad, reflejada en diferentes ámbitos, como la administración de justicia, y los servicios de salud, particularmente, por no hablar español, y no contar con intérpretes, por la falta de recursos económicos para acceder a un abogado, trasladarse a centros de salud o a los órganos de judiciales y también por ser víctimas de prácticas abusivas o violatorias del debido proceso (CoIDH, 2010, p. 27). 

 

Caso 3: Cruz Zúñiga, peritaje Fundar

 

Otro caso de corte emblemático se realizó sobre violencia obstétrica, negligencia médica e indebida procuración de justicia a la indígena mixteca Irene Cruz Zúñiga, a quien se ocasionó un daño cerebral irreparable e inmovilidad corporal total permanente a razón de un paro respiratorio durante la cesárea de emergencia que se le practicó el 22 de junio de 2001 en el Hospital Rural Solidaridad No. 34 del Instituto Mexicano del Seguro Social en Tlaxiaco, Oaxaca. Todo esto a causa de la falta de cumplimiento a la Lex Artis Médica, ante la inobservancia de la Norma Oficial Mexicana NOM-170-SSA1-199883, “Para la práctica de anestesiología”. Además de que el personal médico colocó un dispositivo intrauterino sin consentimiento alguno (DIU). Se ejerció acción penal en junio de 2012 en contra de la anestesióloga por los delitos de lesiones culposas con la agravante de responsabilidad profesional, usurpación de profesiones y ejercicio indebido del servicio público (CNDH, 2015).

En la causa penal el juez competente sólo obsequió orden de aprensión por el primero de los delitos y se dictó auto de formal prisión en agosto de 2012. La procesada interpuso recurso de apelación en contra del auto de formal prisión, el cual fue revocado, y se dictó auto de libertad por la prescripción de la acción penal. Sin embargo, el magistrado ordenó a la Fundación FUNDAR, Centro de Análisis de Investigación, A.C. un informe pericial antropológico con perspectiva de género para evaluar los posibles daños, perjuicios o efectos nugatorios causados, y en su caso, ordenar la indemnización y reparación del daño integral a la víctima y sus familiares (Lachenal, 2015).

Asimismo, se emitió la recomendación 32/2015 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) en contra del Director General del Instituto Mexicano del Seguro Social ante la falta de voluntad política para cumplimiento de la ejecutoria federal y del Gobernador Constitucional del estado de Oaxaca (Fundar, 2016). La CNDH encontró responsabilidad institucional en materia de derechos humanos atribuible a servidores públicos del IMSS por una negligente praxis médica con apoyo en los dictámenes periciales médicos rendidos por la Comisión de Arbitraje Médico de Oaxaca y del servicio médico forense de la Procuraduría General de la República, a través de los cuales determinaron que no se siguieron los lineamientos médicos debidos en la integración del expediente clínico, la falta de diligencia debida en el procedimiento quirúrgico de la cesárea y en la práctica de la anestesia.

Se estableció que existió una violación a los derechos sexuales y reproductivos de la paciente por colocar un dispositivo intrauterino (DIU) sin consentimiento informado, situación que se traduce en una violencia obstétrica la cual se define como aquella:

 

Ejercida por el profesional de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres. Esta clase de violencia se expresa mayoritariamente, aunque no con exclusividad, en el trato deshumanizado hacia la mujer embarazada, en la tendencia a patologizar los procesos reproductivos naturales y en múltiples manifestaciones que resultan amenazantes en el contexto de la atención de la salud sexual, embarazo, parto, post parto (Belli, 2013, p. 28).

 

Por otra parte, la CNDH consideró que existió también una responsabilidad por parte de Gobernador Constitucional del estado por una indebida procuración de justicia ante una actuación irregular en la integración de la averiguación previa, toda vez que los agentes del ministerio público del fuero común que realizaron la investigación ministerial en contra de la anestesióloga por el presunto delito de lesiones culposas con el agravante de responsabilidad profesional, usurpación de profesiones y ejercicio indebido del servicio público, eran autoridades incompetentes, declinando su competencia a la Procuraduría General de la República diez años después de iniciada la averiguación previa, lo que ocasionó la prescripción del ejercicio de la acción penal en contra de la probable responsable en detrimento del sujeto pasivo del delito. La dilación en las actuaciones ministeriales y la falta de determinación oportuna afectó el principio de seguridad jurídica de Irene Cruz Zúñiga porque obstaculizó la procuración y, en su caso, la impartición de justicia. Asimismo, el deficiente desempeño de la función investigadora del delito en agravio de Irene Cruz Zúñiga lesionó los derechos de la víctima, inter alias, la atención psicológica a sus familiares y la omisión de informar cabalmente a los denunciantes el desarrollo de la investigación ministerial para lograr el pleno ejercicio de sus derechos (CNDH, 2015). Por lo tanto, de los hechos y evidencias recabados en el expediente que dio lugar a la recomendación 32/2015, y del peritaje antropológico con perspectiva de género que realizó FUNDAR, la CNDH consideró:

 

Los actos y omisiones atribuibles a los servidores públicos antes mencionados causaron un daño al proyecto de vida de [Irene Cruz Zúñiga] y de su familiares, puesto que la encefalopatía anoxoisquémica que padece genera una discapacidad física (inmovilidad motora total) y psicosocial permanente e irreversible, y le causaron una dependencia completa de otras personas para la satisfacción básica de sus necesidades, todo lo cual anuló su desarrollo personal; aunado a lo anterior, la atención que sus familiares le han brindado de tiempo completo ocasionó la modificación a sus planes de desarrollo personal (CNHD, 2015, p. 97).

 

En tales circunstancias, la CNDH ordenó la reparación integral del daño (material y moral) para lograr la efectiva restitución de los afectados en sus derechos fundamentales ordenándose al IMSS: una compensación a la víctima del delito y sus familiares, diseñar e implementar un programa de capacitación y formación integral al personal médico en el estado de Oaxaca sobre los derechos de pacientes de mujeres indígenas y personas con discapacidad con énfasis en las Normas Oficiales Mexicanas en materia de salud, especialmente, en la práctica de la anestesiología, expediente clínico y servicios de planificación familiar; mientras que a la Procuraduría General de Justicia del estado de Oaxaca (Gobernador Constitucional del estado) ordenó hacer girar una circular al personal de la procuraduría para hacer del conocimiento sobre los casos en los cuales son competentes; así como realizar acciones conducentes para la creación de un fideicomiso con el propósito de que el hijo de Irene Cruz Zúñiga cuente con recursos económicos suficientes para concluir sus estudios y que comprendan: alimentación, calzado, vestido, transportación y material escolar.

 

Conclusiones

 

La modalidad de peritaje antropológico con perspectiva de género en México, herencia de la lucha del movimiento feminista, es un campo que requiere todavía fortalecerse y desarrollarse (Lacheal, 2015) y, en consecuencia, generar mayores estratégicas para una mejor sinergia entre el derecho y la antropología aplicada. La revisión de los casos expuestos habla de la importancia de este tipo de prueba, que la mayor de las veces, es desconocida en la academia o en el foro ante la falta de acercamiento que la antropología ha tenido hacia la disciplina jurídica. Sin embargo, este incipiente trabajo empieza a cobrar, de manera progresiva, una mayor visibilidad, como lo refiere el precedente 563/2014 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de fecha 11 de febrero de 2014,[18] en el cual se hizo patente la importancia que tiene el peritaje antropológico en el sistema de impartición de justicia, colocándose en el plano jurídico el debate sobre la materialización del reconocimiento de la especificidad cultural en los procedimientos judiciales a través de este medio probatorio; así como conocer cuáles son los requisitos mínimos que debe contener la pericial antropológica para que un juzgador pueda valorarla:

 

¿Cómo se materializa el reconocimiento de la especificidad cultural de una persona o colectividad en el procedimiento jurisdiccional? En ciertas pruebas, tales como la confesional o la testimonial, ¿resulta posible -o incluso obligatorio- tomar en cuenta el carácter de una persona como indígena para efectos de su desahogo y valoración? ¿Puede dicha condición variar las consecuencias de una incomparecencia o la valoración del alcance de un contrato? ¿Qué requisitos mínimos deben contener los peritajes culturales o jurídicos- antropológicos para poder ser valorados por el juez? (SCJN, facultad de atracción 563/2014, p. 49).

 

Asimismo, la instrumentación de protocolos con perspectiva de género en los cuales se contempla la pericial antropológica se traduce en la incorporación formal y material dentro del ordenamiento jurídico de esta prueba en cumplimiento de las ejecutorias de la CoIDH y de los cambios en el paradigma jurídico mexicano en DDHH, y que sirve a la procuración de justicia en la fase de investigación ante la comisión de posibles conductas delictivas desde la pluralidad biopsico-sociocultural de las personas como criterio orientador ante hechos que son motivo de controversia, redimensionando el quehacer de los peritos, y el trabajo de las autoridades que deben tener en cuenta al analizar contextos culturales.

En la actualidad las autoridades e instituciones comienzan a considerar y tomar en cuenta al peritaje antropológico como una herramienta útil en la resolución de casos que los protocolos en mención solicitan o consideran indispensables. Sin embargo, en un país como el nuestro en el que la discriminación y la violencia suelen estar atravesadas por condiciones que hacen evidente un contexto de jerarquización y poder se vuelve necesario hacer evidente el papel que la antropología puede tener en la impartición de justicia.

Existen algunas barreras importantes respecto a la entrada de la antropología, en particular, la social y cultural para elaboración de peritajes, por una parte la falta de experiencia antropológica y la necesidad de una formación al respecto[19] que permita a las y los antropólogos comprender su competencia al respecto, pero también resulta indispensable que conozcan los alcances del peritaje y la importancia de argumentación del mismo para lo cual es crucial comprender el rol en el proceso judicial y la dinámica del mismo. En otro plano está el hecho de que si bien algunas autoridades comienzan a considerar importante dicho tipo de peritaje por otra, en general, no existe suficiente conocimiento sobre las implicaciones que puede tener en un proceso por lo que resulta indispensable que pueda darse una aproximación de la disciplina al ámbito jurídico, existe también una resistencia al respecto en los actores que intervienen a lo largo del proceso jurídico y en ese sentido también implica abrir puertas y generar estrategias al respecto. En particular en los temas de género y sexualidad resulta evidente, lo cual manifiesta no sólo la falta de cercanía de ambas disciplinas sino también las nociones sociales, jerárquicas, de poder y discriminación que todo miembro de esta sociedad posee incluyendo a los actores del poder judicial. En ese sentido, también resulta crucial la información y sensibilización que permita deconstruir patrones culturales discriminatorios en todos los niveles del acceso a la justicia en nuestro país.

 

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[1] Instituto Nacional de Antropología e Historia, yesenia72@hotmail.com

[2] Dirección de Antropología Física del Instituto Nacional de Antropología e Historia (DAF-INAH).

[3] PGR/CGSP (2102) Libro Blanco, Desarrollo de Servicios Periciales Federales, pp. 7983.

[4] La antropología física también se conoce como antropología biológica dependiendo la escuela americana o europea.

[5] DOF 8 dic. 1998. Recuperado http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=4902104&fecha=08/12/1998

[6] DOF 23 feb.1999 Recuperado http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=4944372&fecha=24/02/1999

[7] Dignidad Humana. El orden jurídico mexicano la reconoce como condición y base de los demás derechos fundamentales (Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo LXV/2009, Pleno, Tomo XXX, diciembre 2009, p. 8).

[8] Articulo 4.8 Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales. Recuperado de http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=4997501&fecha=26/02/2007 Consultado 16 de diciembre de 2020.

[9] Modelo de Protocolo Latinoamericano de Investigación de las Muertes Violentas de Mujeres por Razones de Género (femicidio/feminicidio) (2013), ONU Mujeres, Oficina Regional para América Central del Alto Comisionado para América Latina.

[10] Recuperado de http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5384017&fecha=03/03/2015p

[11] Véase el Protocolo publicado en el DOF  el 3 de marzo de 2015. Recuperado de https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/343413/Protocolo_para_el_Tratamiento_e_Identificaci_n_Forense.pdf  Consultado 3 de mayo de 2019.

[12] Véase Gutiérrez Contreras, Juan Carlos et al. (2018), Manual para la aplicación de la Ley General  sobre la desaparición de personas y el protocolo homologado de búsqueda, I(dh)eas Litigio Estratégico en Derechos Humanos, A.C., CDMX.(Consultado 7 mayo 2019). Recuperado de https://www.sijufor.org/uploads/1/2/0/5/120589378/manual_para_la_aplicacion_de_la_ley_gene.pdf

[13] La ley General sobre la materia puede consultarse en la siguiente liga. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGMDFP_171117.pdf (Consultado 3 de mayo 2019).

[14] https://www.gob.mx/presidencia/prensa/presidente-lopez-obrador-presenta-plan-de-implementacion-de-la-ley-general-en-materia-de-desaparicion-forzada-de-personas (Consultada 3 de mayo 2019).

[15]  El protocolo homologado para la búsqueda de personas desaparecidas y no localizadas puede consultarse: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5601905&fecha=06/10/2020

[16] Otro caso que guarda relación estrecha con éste es el de Valentina Rosendo Cantú vs México ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 31 de agosto 2010. En este caso el peritaje antropológico fue elaborado por Héctor Ortiz Elizondo. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_216_esp.pdf  Consultado 29 diciembre 2016.

[17]Artículo 57.- Son delitos contra la disciplina militar: fracción II: los del orden común o federal, cuando en su comisión haya ocurrido cualquiera de las circunstancias que en seguida se expresan: a) que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo” (Código de Justicia Militar DOF. 13 enero 1933). Los casos de Rosendo Padilla, Fernández Ortega, Rosendo Cantú, Teodoro Cabrera y Rodolfo Montiel ante la CoIDH impactaron en el marco jurídico castrense con la reforma publicada en el DOF. 13 junio 2014. “Artículo 57.- Son delitos contra la disciplina militar: fracción II: Los del orden común o federal, siempre y cuando no tenga la condición de civil el sujeto pasivo que resiente sobre su persona la afectación producida por la conducta delictiva o la persona titular del bien jurídico tutelado o puesto en peligro por la acción u omisión prevista en la ley penal como delito en los siguientes supuestos:..”.

 

[18] Facultad de atracción de la ponencia del ministro en retiro José Ramón Cossío Díaz.

[19] Al respecto es importante resaltar que la Coordinación Nacional de Antropología del INAH imparte un diplomado sobre peritaje antropológico.